Προβληματα Απιστιασ (Πκ 390)

και Απιστιασ στην Υπηρεσια (Πκ 256)

(εξ’ αφορμής του υπ' αρ. 321/2000 βουλεύματος

του συμβουλίου εφετών Θεσσαλονίκης)

Ευάγγελου Στ. Ζαμπίτη, Δικηγόρου

Δημοσιεύθηκε στο περιοδικό “Αρμενόπουλος”, εκδόσεως του ΔΣΘ, στον τόμο 2001, σελ. 293.

1| Το συμβούλιο εφετών  Θεσσαλονίκης, με το υπ. αρ. 321/2000 βούλευμά του, υιοθετώντας εξ’ ολοκλήρου την εισαγγελική πρόταση (Κωνσταντίνου Κίτσα), έθιξε ορισμένα πολύ σημαντικά ζητήματα σε σχέση με το αδίκημα της απιστίας, τόσο αυτής στην υπηρεσία (ΠΚ 256) όσο και της κοινής (ΠΚ 390). Με το απαλλακτικό αυτό βούλευμα αποφάνθηκε αμετακλήτως επί της ευρέως γνωστής υπόθεσης της απιστίας σε βάρος της περιουσίας της Ολυμπιακής Αεροπορίας (στο εξής ΟΑ), για την οποία είχαν κατηγορηθεί, σε Αθήνα και Θεσσαλονίκη, υψηλόβαθμα στελέχη – υπάλληλοί της. Εναντίον των υπαλλήλων αυτών είχε ασκηθεί, κατόπιν προκαταρκτικής εξετάσεως[1], ποινική δίωξη για απιστία σχετική με την υπηρεσία κατ’ εξακολούθηση και για πλαστογραφία με χρήση[2] κατ' εξακολούθηση με σκοπό περιουσιακού οφέλους σε άλλον βλάπτοντας τρίτον, με ζημία που υπερβαίνει το ποσό των 50.000.000 δρχ., δηλαδή για παράβαση των διατάξεων των άρθρων 256 και 216 ΠΚ, με τις επιβαρυντικές διατάξεις του Ν. 1608/1950 περί καταχραστών  Δημοσίου[3].

Επιδίωξη της παρούσης μελέτης δεν είναι βεβαίως η επίλυση των ούτως ή άλλως ιδιαίτερα δυσχερών προβλημάτων του αδικήματος της απιστίας, αλλά η βραχυλογική παράθεση ορισμένων θέσεων της επιστήμης και της νομολογίας σε σχέση και με τα ζητήματα που έθιξε το ως άνω βούλευμα.

2| Το συμβούλιο, καταρχήν, έλυσε το ακανθώδες ζήτημα που αφορά στο κατά πόσο μπορεί ο υπάλληλος της ΟΑ να είναι υποκείμενο του εγκλήματος της απιστίας στην υπηρεσία. Η απάντηση, όπως πολύ σωστά δόθηκε, συνάπτεται αφενός μεν με το κατά πόσο μπορεί ο υπάλληλος της ΟΑ να υπαχθεί στην έννοια του υπαλλήλου, αφετέρου δε με το κατά πόσο η περιουσία της ΟΑ ανήκει στην προστατευομένη από το άρθρο 256 του ΠΚ δημόσια περιουσία.

Την έννοια του υπαλλήλου, που, όπως γίνεται δεκτό[4], διαπλάσσεται στο Ποινικό Δίκαιο αυτοτελώς, χωρίς δηλαδή να συμπίπτει με τον ομώνυμο όρο του Διοικητικού Δικαίου και της οποίας χαρακτηριστικό είναι η αποδέσμευσή της από οργανικά – τυπικά στοιχεία και ο προσανατολισμός της σε ουσιαστικά – λειτουργικά κριτήρια, διεύρυνε η διάταξη της ΠΚ 263Α’, όσον αφορά στην εφαρμογή –μεταξύ άλλων– και του ιδιαίτερου εγκλήματος της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία. Στη διάταξη αυτή (ΠΚ 263) ορίζεται ότι υπάλληλος θεωρείται και αυτός που υπηρετεί μόνιμα ή πρόσκαιρα και με οποιαδήποτε ιδιότητα (μεταξύ άλλων και) σε νομικά πρόσωπα δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, που εξυπηρετούν με αποκλειστική ή προνομιακή εκμετάλλευση (μεταξύ άλλων και) την παροχή μέσων συγκοινωνίας. Ένα τέτοιο νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, που εξυπηρετεί με αποκλειστική και προνομιακή (πλέον) εκμετάλλευση την παροχή στο κοινό μέσων μαζικής συγκοινωνίας είναι και η ΟΑ[5].

Ενώ λοιπόν, μετά τη διεύρυνση από το νομοθέτη της υπαλληλικής ιδιότητος στην ΠΚ 263 Α’, φαίνεται καταρχήν ότι δύνανται και οι υπάλληλοι που αναφέρονται εκεί (συνεπώς και της ΟΑ) να είναι υποκείμενα τελέσεως της απιστίας της σχετικής με την υπηρεσία, εν τούτοις όμως, η μη αντίστοιχη διεύρυνση από το νομοθέτη και της έννοιας της δημόσιας περιουσίας στο άρθρο 256 ΠΚ[6] αποκλείει την εφαρμογή γι’ αυτούς της διάταξης 256 ΠΚ, για τους οποίους μπορεί να τύχει εφαρμογής μόνον η διάταξη της 390 ΠΚ (για τη κοινή απιστία). Επομένως, γι' αυτούς (όπως και για τους υπαλλήλους των άλλων νομικών προσώπων) δεν μπορεί επ’ ουδενί να έχουμε απιστία σε βαθμό κακουργήματος και λόγω μη διεύρυνσης της έννοιας της δημόσιας περιουσίας στο άρθρο 256 ΠΚ και, πολύ περισσότερο, λόγω της μη εφαρμογής γι’ αυτούς των επιβαρυντικών περιστάσεων του Ν. 1608/1950, καθώς με το Ν. 2172/1993 το έγκλημα της απιστίας δεν περιλαμβάνεται στα εγκλήματα του άρθρου 1 του Ν. 1608/1950 και, έτσι, σήμερα αποτελεί πλημμέλημα[7], αλλά και διότι με το Ν. 2298/1995 (άρθρο 24 παρ. 3) εξαιρέθηκαν ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της απιστίας στην υπηρεσία (ΠΚ 256) στα πλαίσια του Ν. 1608/1950, οι περιπτώσεις των νομικών προσώπων του άρθρου 263 Α’ του ΠΚ.

3| Το συμβούλιο, μετά τον αποκλεισμό της ΠΚ 256, ασχολείται με τα αντικειμενικά συστατικά στοιχεία του εγκλήματος της κοινής απιστίας[8]. Στην επιστήμη γίνεται δεκτό[9] ότι τα συστατικά της άπιστης ενέργειας είναι: (α) ο δικαιοπρακτικός και εξωτερικός χαρακτήρας αυτής, (β) η παράβαση των κανόνων της επιμελούς και καλής διαχειρίσεως και (γ) βλάβη της περιουσίας. Τα δυο πρώτα εξ αυτών είναι τα άγραφα συστατικά της άπιστης ενέργειας και μόνον το τρίτο είναι το γεγραμμένο συστατικό στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του ά. 390 ΠΚ. Και τα τρία συστατικά συνιστούν την έννοια της άπιστης διαχειριστικής ενέργειας και επαναλαμβάνονται στερεότυπα και στη μείζονα σκέψη των αποφάσεων των ελληνικών δικαστηρίων[10].

4| Ως προς το πρώτο ζήτημα της διαχείρισης ή επιμέλειας της ξένης περιουσίας, το συμβούλιο δέχεται ως διαχείριση ή επιμέλεια την ορθολογιστική επέμβαση και επωφελή επίβλεψη της περιουσίας τρίτου προσώπου, υιοθετώντας ουσιαστικά την κρατούσα στην επιστήμη θεωρία της καταχρήσεως[11]. Παρότι βέβαια στη μείζονα σκέψη του βουλεύματος δε γίνεται ιδιαίτερα εκτενής αναφορά, προκύπτει εν τούτοις σαφώς από το όλο περιεχόμενό του, ότι το συμβούλιο στοιχείται τελικώς τόσο με τη θέση της παγίας νομολογίας[12] όσο και της επιστήμης[13], σε σχέση με το πρώτο συστατικό της άπιστης ενέργειας, το δικαιοπρακτικό και εξωτερικό χαρακτήρα αυτής. Γίνεται δηλαδή δεκτό ουσιαστικά ότι η ζημιώδης πράξη ή παράλειψη πρέπει να συνιστά το μεν εξωτερική, με την έννοια ότι επηρεάζει τις περιουσιακές σχέσεις του φορέα προς τρίτους, το δε και (σωρρευτικώς) δικαιοπρακτική ενέργεια, να συνιστά δηλαδή ενάσκηση της αντιπροσωπευτικής εξουσίας του δράστη, με την οποία επηρεάζονται οι περιουσιακές έννομες σχέσεις του φορέα της.

Στην προκειμένη περίπτωση, ο κατηγορούμενος υπάλληλος της ΟΑ, στον οποίο αποδιδόταν η ζημιώδης και ενάντια στις γραπτές οδηγίες και εγκυκλίους της διοίκησης του νομικού προσώπου ανανέωση επιταγών πελατών της ΟΑ, που αφορούσαν σε πίστωση τιμήματος, είχε σαφώς το δικαίωμα να προβαίνει σε ενέργειες οι οποίες και εξωτερικές ήταν, αφού επηρέαζαν τις περιουσιακές σχέσεις της ΟΑ με του τρίτους πελάτες της, συγχρόνως δε και δικαιοπρακτικές, καθώς με αυτές επηρεάζονταν οι έννομες σχέσεις του νομικού προσώπου.

5| Σε σχέση δε με το άγραφο συστατικό στοιχείο[14] της παράβασης των κανόνων της επιμελούς και καλής διαχειρίσεως, το συμβούλιο δέχεται ότι δεν υπήρξε καν τέτοια παράβαση, καθώς οι οδηγίες και οι εγκύκλιοι της ΟΑ σε σχέση με το θέμα αυτό, της πίστωσης του τιμήματος, είχαν de facto ατονήσει ή ήταν ανενεργοί λόγω ανταγωνιστικών πιέσεων από τις ιδιωτικές αεροπορικές επιχειρήσεις. Η παράβαση των κανόνων της επιμελούς και καλής διαχειρίσεως, καίτοι άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως, υιοθετήθηκε ρητώς και από τη νομολογία[15], καθώς μάλιστα συνάπτεται άμεσα με το τρίτο και γεγραμμένο, όπως προαναφέρθηκε, στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της ΠΚ 390, δηλαδή με την επέλευση της βλάβης.

6| Το τρίτο αυτό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του ά. 390 ΠΚ,της βλάβης, δέχεται το συμβούλιο ότι μπορεί να είναι το αποτέλεσμα τόσο ενέργειας όσο και παραλείψεως, αφού η ευθύνη έναντι τω οικονομικών συμφερόντων τρίτου πηγάζει από  ειδική σχέση, συμβατική ή εκ του νόμου. Η απιστία ανήκει στα ουσιαστικά εγκλήματα, απαιτείται δηλαδή η ελάττωση της περιουσίας του παθόντος από τον έχοντα τη διαχείριση ή επιμέλεια. Η ελάττωση όμως αυτή πρέπει να είναι όχι μόνον βέβαιη αλλά και οριστική[16].

Στην προκείμενη περίπτωση, καίτοι δεν το δέχεται σαφώς το βούλευμα, προκύπτει εμμέσως, εν τούτοις, ότι υιοθετεί και αυτό την άποψη ότι η βλάβη πρέπει να είναι βέβαιη και οριστική, καθώς πέραν του αποκλεισμού του δόλου του κατηγορουμένου –δεδομένου ότι δέχεται μεταξύ άλλων ότι αυτός ενεργούσε προς διασφάλιση και όχι προς βλάβη της περιουσίας της ΟΑ– δέχεται ότι, παρόλη την ακολουθούμενη τακτική της ανανέωσης των επιταγών πέρα του διμήνου και την εν γένει διαχειριστική πρακτική του κατηγορουμένου, η ΟΑ, σε κάποιες περιπτώσεις αύξησε την κίνησή της. Δέχεται δηλαδή ότι η (φερόμενη ως) ελάττωση της περιουσίας δεν ήταν ούτε βέβαιη ούτε και οριστική.

7| Συμπερασματικώς, φρονούμε ότι οι σκέψεις του παραπάνω βουλεύματος επιβεβαιώνουν ουσιαστικά την άποψη ότι οι διατάξεις τόσο της κοινής απιστίας όσο και αυτής της σχετικής με την υπηρεσία, πρέπει πάντοτε να αντιμετωπίζονται με περισσή φειδώ και επιφυλακτικότητα.-

---

[1] Η προκαταρκτική εξέταση διενεργήθηκε αρχικώς από τον εισαγγελέα Εφετών (κατόπιν παραγγελίας του Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου) και, ακολούθως, από τον εισαγγελέα Πλημμελειοδικών.

[2] Για το αδίκημα αυτό η κύρια ανάκριση περατώθηκε με τυπικές κλήσεις.

[3] Για το αμετάκλητο και τη συνταγματικότητα σε σχέση με το αμετάκλητο του βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών στις περιπτώσεις περάτωσης της κύριας ανακρίσεως για αδικήματα από τις επιβαρυντικές περιστάσεις του Ν. 1608/1950,βλ. Από την πρόσφατη νομολογία: ΑΠ (Συμβ) 1057/1999, Ποιν Νμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ.Βιβλ. 2000, σ. 317, ΑΠ (Συμβ.) 1118/1999, ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000, σ. 339, ΑΠ (Συμβ) 1142/1999, ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000 σελ. 348, ΑΠ (Συμβ) 1169/1999, ΠοινΝμλγία Αρείου Πάγου 1999, Νομ. Βιβλ. 2000, σ. 365.

[4] Βλ. Σταμάτη, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 13 αρ. 7 επ. και Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά Εγκλήματα, σελ. 69 επ.

[5] Βλ. ΑΠ (Συμβ) 1177/1997, ΠοινΧρον ΜΗ' (1998) 448 και ΤρΕφΑθ 1176/1994, Υπερ 1996, 317.

[6] Βλ. ΟλΑΠ 9/1998, Υπερ. 1999, 645, και Μαργαρίτη – Δημήτραινα, Απιστία σχετική με την υπηρεσία (256 ΠΚ): το πρόβλημα της ελαττώσεως της περιουσίας τράπεζας.

[7] Βλ. ΕφΙωαν (Συμβ) 18/1994, Υπερ 1995, 119.

[8] Βλ. Μανωλεδάκη, Τα αντικειμανικά όρια του εγκλήματος της απιστίας, ΠοινΧρον ΛΔ’ 553 και Μελέτες για εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο, 1990, 392.

[9] Βλ. Αναγνωστόπουλου, Ζητήματα απιστίας (άρθρο 390 και 256ΠΚ), σελ. 26 επ..

[10] Βλ. ενδεικτικώς: ΑΠ 137/1972, ό.π., ΑΠ 1316/1983, ΠοινΧρον ΛΔ’ 260, ΑΠ 1277/1990, όπ., ΑΠ 806/1994, ΠοινΧρον ΜΔ’ 785, ΕφΑθ 2746/1993, ΠοινΧρον ΜΓ’ 1032 και ΕφΑθ (Συμβ) 524/1992, Υπερ. 1993.101(υπόθεση των Μιράζ), με ενημερωτικό σημείωμα Γ. Συλίκου.

[11] Βλ. Αναγνωστόπουλου, όπ, σελ. 30 επ.

[12] ΑΠ 1277/1990, ΠοινΧρον ΜΑ’ 564, ΑΠ 137/1972, ΠοινΧρον ΚΒ' 445 και Εφ Αθ (Συμβ) 524/1992, όπ.

[13] Βλ. αντί άλλων Αναγνωστόπουλου, όπ, σελ. 27.

[14] Βλ. γι’ αυτό το συστατικό στοιχείο Ανδρουλάκη, Η απιστία – άγραφον ουσιώδες συστατικό του εγκλήματος της απιστίας(390ΠΚ), ΠοινΧρον ΚΕ'(1975)161-170.

[15] Βλ. ΕφΑθ (Συμβ) 524/1992, όπ.

[16] Βλ. ΕφΑθ (Συμβ) 524/1992, όπ.

Έπεται η ανάρτηση δημοσιεύσεών μου στο περιοδικό "Αρμενόπουλος" και "Ενώπιον", που εκδίδει ο Δικηγορικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης, οι οποίες αφορούν:

- στο έγκλημα της απιστίας (ΠΚ 390) και απιστίας στην υπηρεσία (ΠΚ 256) [υπόθεση Ολυμπιακής Αεροπορίας],

- στο έγκλημα της εμπορίας ναρκωτικών [ζητήματα απόπειρας πωλήσεως και προπαρασκευαστικών πράξεων και κατάχρησης ιδιότητος ιατρών, φαρμακοποιών κλπ] και

- στο επαχθέστερο εκ των μέτρων δικονομικού καταναγκασμού, την προσωρινή κράτηση.-

Παρατηρήσεις μου επί της υπ' αρ. 442/2001 αποφάσεως του Αρείου Πάγου, η οποία δημοσιεύθηκε στο περιοδικό "Ποινική Δικαιοσύνη" [για τους συνδρομητές του περιοδικού ο διαδικτυακός τόπος είναι: http://www.nbonline.gr/actions/search/?search=%CE%96%CE%B1%CE%BC%CF%80%CE%AF%CF%84%CE%B7%CF%82&search_type=1&orderBy=1&order=1], του έτους 2001, σελ. 601, σε σχέση με το δικονομικό ζήτημα της επιδόσεως με θυροκόλληση.

Ακολουθεί το κείμενο της αποφάσεως και οι παρατηρήσεις.

ΑΠ 442 /2001 [Επίδοση κλήσης με θυροκόλληση]
(παρατ.   Ε. Ζαμπίτης)

Πρόεδρος Κ. Λυμπερόπουλος, Αντιπρόεδρος
Εισηγητής Σ. Μοσχολέας, Αρεοπαγίτης
Εισαγγελέας Α. Βασιλόπουλος, Αντεισαγγελέας
Διατάξεις: άρθρα 155 [παρ. 2], 161 [παρ. 1], 513 [παρ. 1 εδ. γ΄] ΚΠΔ
Θυροκόλληση, Περιεχόμενο αποδεικτικού επίδοσης, Αναίρεση
Ο επιδίδων την κλήση για συζήτηση της αναιρέσεως, στο αποδεικτικό επίδοσης πρέπει, με ποινή ακυρότητας της κλήτευσης, σε περίπτωση θυροκόλλησης είτε προς τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο είτε προς τον αντίκλητό του, να σημειώνει και το ονοματεπώνυμο του απαραιτήτως προς τούτο προσλαμβανομένου μάρτυρα, ως και το επάγγελμα και την κατοικία αυτού. Η μονογραφή που τίθεται στην οικεία θέση του αποδεικτικού επίδοσης δεν αναπληρώνει την έλλειψη των στοιχείων αυτών.
Κατά το άρθρο 513 παρ. 1 εδ.γ΄ ΚΠΔ , για να εισαχθεί προς συζήτηση αίτηση αναιρέσεως, πρέπει ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου να κλητεύσει τον αναιρεσείοντα και τους λοιπούς διαδίκους, με κλήση που επιδίδεται σύμφωνα με τα άρθρα 155 έως 161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 ΚΠΔ  στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου. Σε περίπτωση μη κλητεύσεως ή ακυρότητας αυτής, οφείλει το δικαστήριο να κηρύξει απαράδεκτη τη συζήτηση της αιτήσεως αναιρέσεως.
Εξάλλου, όπως προκύπτει από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 161 παρ. 1 και 155 παρ. 2 εδ. β΄, γ΄ του ΚΠΔ, ο επιδίδων την κλήση για συζήτηση της αναιρέσεως, οφείλει να συντάσσει επί τόπου αποδεικτικό στο οποίο, με ποινή ακυρότητας της επιδόσεως, πρέπει να σημειώσει σε περίπτωση θυροκολλήσεως είτε προς τον αναιρεσείοντα κατηγορούμενο είτε προς τον αντίκλητό του, και το ονοματεπώνυμο του απαραιτήτως προσλαμβανόμενου μάρτυρα, ως και το επάγγελμα και την κατοικία αυτού. Η παράλειψη της αναφοράς οποιουδήποτε από τα ανωτέρω στοιχεία, συνεπάγεται ακυρότητα της επιδόσεως του εγγράφου της κλήσεως που έγινε.
Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος δεν εμφανίστηκε κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσης αποφάσεως συνεδρίαση, όταν εκφωνήθηκε η από 21.9.2000 αίτησή του αναιρέσεως. Από τα επισκοπούμενα αποδεικτικά επιδόσεως τα οποία βρίσκονται στη δικογραφία, προκύπτει ότι η κλήση προς τον ίδιο επιδόθηκε νομίμως με θυροκόλληση (βλ. το από 5.12.2000 αποδεικτικό του επιμελητή δικαστηρίων Α.Μ.), ενώ η κλήση (σε αντίγραφο) προς τον αντίκλητο δικηγόρο εκείνου, όπως προκύπτει από το με ημερομηνία 13.12.2000 αποδεικτικό του δικαστικού επιμελητή Τ.Λ., επιδόθηκε, επίσης με θυροκόλληση, χωρίς όμως να αναφέρεται στο αποδεικτικό, το ονοματεπώνυμο και το επάγγελμα του μάρτυρα, ο οποίος προσλήφθηκε για τον σκοπό αυτόν. Ούτε τα πιο πάνω στοιχεία συνάγονται από τη μονογραφή που έχει τεθεί στην οικεία θέση. Έτσι, η επίδοση του αντιγράφου της κλήσης η οποία έγινε προς τον αντίκλητο είναι άκυρη και συνεπώς η κλήτευση του αναιρεσείοντος, ως μη ολοκληρωθείσα, δεν είναι σύννομη. Κατά συνέπεια, πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της υπό κρίση αναιρέσεως.
Για τους λόγους αυτούς
Κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της από 21.9.2000 αιτήσεως του Γ.Μ., για αναίρεση της 10096/ 1999 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.


ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 155 και 161 του ΚΠΔ  προκύπτει ότι για την εγκυρότητα της επιδόσεως που γίνεται με θυροκόλληση απαιτείται, εκτός των άλλων, να αναφέρεται στο - επί τόπου συντασσόμενο από τον επιδίδοντα - αποδεικτικό και το ονοματεπώνυμο, το επάγγελμα και η κατοικία του μάρτυρα που προσλήφθηκε για τον σκοπό αυτό, άλλως επέρχεται ακυρότητα της επιδόσεως. Την ακυρότητα δε αυτή οφείλει να την κηρύξει το Δικαστήριο, διότι, σε διαφορετική περίπτωση, υποπίπτει στην πλημμέλεια της (θετικής) υπερβάσεως εξουσίας (άρθρο 510 παρ. 1 περ. Θ΄ ΚΠΔ ).
Η αυτονόητη ratio της διατάξεως αυτής είναι ότι, σε αντίθετη περίπτωση, δεν θα ήταν δυνατή η έρευνα της εγκυρότητας της επιδόσεως, αλλά και αυτής καθ’εαυτής της πραγματοποίησης της θυροκολλήσεως, ως υλικής ενεργείας, ως γεγονότος δηλαδή που έλαβε χώρα, καθώς και της πρόσληψης ή μη του αναφερομένου ως μάρτυρα. Διότι, ως πλασματική επίδοση, η θυροκόλληση που γίνεται από το επιδίδον όργανο είναι εκτεθειμένη στην - σπάνια μεν, πλην όμως πάντοτε πιθανή για διαφόρους λόγους (κακοβουλία, αντιζηλία, χρηματισμός κ.ά.) - αυθαίρετη και εν πολλοίς παράνομη - και ποινικώς - βούληση καταστρατήγησης της έννοιας και της λειτουργίας της θυροκολλήσεως. Θα μπορούσε, φερ’ ειπείν, το επιφορτισμένο με το έργο της επιδόσεως όργανο να συντάξει το αποδεικτικό στο γραφείο του, για μία θυροκόλληση που ποτέ δεν έλαβε χώρα, τελώντας το αδίκημα της ψευδούς βεβαιώσεως (242 ΠΚ ). Σ’ αυτήν την περίπτωση, επομένως, η μοναδική δικλείδα ασφαλείας είναι η αναγραφή των πλήρων στοιχείων του υποχρεωτικά προσλαμβανομένου ως μάρτυρα, οπότε η τυχόν αντ’ αυτού θέση μιας υπογραφής να συνιστά και το αληθώς συρρέον αδίκημα της πλαστογραφίας (216 ΠΚ ), ήτοι επιπρόσθετη ποινική απαξία της παράνομης, ούτως ή άλλως, συμπεριφοράς του οργάνου.
Είναι πρόδηλο δε, ότι μία απλή μονογραφή (όπως στην κριθείσα με τη δημοσιευομένη απόφαση υπόθεση), στην οικεία θέση του αποδεικτικού, αντί των πλήρων στοιχείων του μάρτυρα, δημιουργεί ευλόγως ισχυρές αμφιβολίες περί της πραγματοποίησης της θυροκολλήσεως και απολύτως ορθώς η ως άνω απόφαση εδέχθη την, εξ’ αυτού του λόγου, ακυρότητα της θυροκολλήσεως (για τις επιμέρους διακρίσεις όσον αφορά στην ακυρότητα της επιδόσεως με θυροκόλληση βλέπε τις ενημερωτικές παρατηρήσεις με εκτενέστατες παραπομπές σε νομολογία και θεωρία του Α.Κ. Ζαχαριάδη, υπό τις ΑΠ 1512/1998 , Υπερ 1999, 343 επ. και ιδίως 345, οι παρατηρήσεις και ΑΠ 1528/1999 , Υπερ 2000, 543 επ. και ιδίως 544, οι παρατηρήσεις).-

Ευάγγελος Στ. Ζαμπίτης, Δικηγόρος

Παρατηρήσεις μου επί της υπ' αρ. 179-186/2000 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου (ΜΟΔ) Θεσσαλονίκης, η οποία έχει δημοσιευθεί στο περιοδικό "Ποινική Δικαιοσύνη", του έτους 2001, σελ. 487 [για τους συνδρομητές του περιοδικού ο διαδικτυακός τόπος είναι : http://www.nbonline.gr/actions/search/?search=%CE%96%CE%B1%CE%BC%CF%80%CE%AF%CF%84%CE%B7%CF%82&search_type=1&orderBy=1&order=1], σε σχέση με το ποιος έχει δικαίωμα να υποβάλει την έγκληση σε περίπτωση αποπλανήσεως ανηλίκου (παιδιού) με δράστη τον πατέρα του.
Ακολουθεί το κείμενο της αποφάσεως και των παρατηρήσεων:

ΜΟΔΘεσ 179-186 /2000 [Έγκληση - Ελαφρυντικές περιστάσεις]
(παρατ.  Ε. Ζαμπίτης)

Πρόεδρος Γ. Ακριβός
Εισαγγελέας Χ. Παπαγεωργίου
Δικηγόροι Α. Ζαχαριάδης, Η. Λαμπίδου, Χ. Μόσχοβας
Διατάξεις: άρθρα 84, 118 [παρ. 2], 339, 346 ΠΚ 
Αποπλάνηση παιδιού, Ασέλγεια μεταξύ συγγενών, Συρροή, Έγκληση, Ελαφρυντικό προτέρου εντίμου βίου
Όταν δράστης του εγκλήματος της αποπλανήσεως παιδιού είναι ο πατέρας, την έγκληση υποβάλλει μόνη της η μητέρα. Μεταξύ των εγκλημάτων της αποπλανήσεως παιδιών και της ασελγείας μεταξύ συγγενών υφίσταται αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή. Δεν πρέπει να αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου στον κατηγορούμενο, διότι αυτός, παρόλο που το ποινικό του μητρώο είναι λευκό, δεν είχε πρότερο έντιμο βίο, αφού για ένα περίπου χρόνο ασελγούσε κατ’ εξακολούθηση στην κόρη του.
[...]
Στο σημείο αυτό πήρε τον λόγο από τον Πρόεδρο ο συνήγορος υπερασπίσεως του κατηγορουμένου, Α. Ζαχαριάδης και υπέβαλε ένσταση περί απαραδέκτου εγκλήσεως λέγοντας ειδικότερα τα εξής:
«Ι. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 118 παρ. 2 ΠΚ  “αν ο παθών δεν έχει συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας του ή τελεί υπό δικαστική απαγόρευση, το δικαίωμα της έγκλησης έχει ο νόμιμος αντιπρόσωπός του”.
Με σημείο αναφοράς την πιο πάνω πρόβλεψη, πρόβλημα δημιουργήθηκε ως προς τον προσδιορισμό του προσώπου που δικαιούται να υποβάλει την έγκληση στην περίπτωση που ο ένας γονέας είναι αυτουργός ή συμμέτοχος του εγκλήματος που τελέστηκε σε βάρος του ανηλίκου. Γεγονός βέβαια είναι ότι ο φερόμενος ως δράστης γονέας δεν θα μπορούσε ποτέ να θεωρηθεί νόμιμος αντιπρόσωπος του θύματος για την υποβολή της εγκλήσεως. Οπότε το ερώτημα περιορίζεται στο ποιο πρόσωπο είναι, σε αυτήν την περίπτωση, ο νόμιμος αντιπρόσωπος του ανηλίκου.
Έχουν υποστηριχθεί και οι δύο απόψεις. Σύμφωνα με την πρώτη θα πρέπει να θεωρηθεί ότι υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων τέκνου-γονέα, οπότε διορίζεται για την υποβολή της εγκλήσεως ειδικός επίτροπος κατ’ άρθρο 1517 ΑΚ  (ad hoc ΔιατΕισΠλημΗλ 22/1984 ΠοινΧρ 1984, σελ. 967, ομοίως κατά το πριν το Ν 1329/1983 , βλ. ΑΠ 190/1962  ΠοινΧρ 1962, σελ. 484, ΓνωμΕισΕφΑθ 21599/1957 ΠοινΧρ 1957, σελ. 524, Ζησιάδης, Ποινικόν Δίκαιον, τόμ. Β', 1971, σελ. 492, Μπουρόπουλος, Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος, τόμ. Α', 1959, σελ. 315).
Κατ’ άλλη άποψη, θα πρέπει να εκληφθεί η εγκληματική δραστηριότητα του γονέα ως πραγματική ή νομική αδυναμία ασκήσεως της γονικής μέριμνας, οπότε η τελευταία θα ανήκει αποκλειστικά, κατ’ άρθρο 1510 γ' και δ' ΑΚ στον αμέτοχο γονέα (έτσι ΠλημΚοζ 67/1985, Αρμ 1986, 235).
Θα πρέπει να σημειωθεί ότι υπέρ της απόψεως ότι η έγκληση μπορεί να υποβληθεί παραδεκτά και από τον άλλο μόνο (τον αμέτοχο στο έγκλημα) γονέα τάχθηκε, τη μοναδική φορά που κλήθηκε να αντιμετωπίσει το σχετικό ζήτημα, και ο Άρειος Πάγος. Με τη διαφορά, όμως, ότι το Ακυρωτικό απαίτησε να είχε οριστεί προηγουμένως ο αμέτοχος γονέας ως προσωρινή ειδική επίτροπος με σχετική πράξη του Εισαγγελέα Πρωτοδικών, έστω και αν η ιδιότητα αυτή δεν αναφερόταν στην ίδια την έγκληση (ad hoc ΑΠ 1450/1987  ΠοινΧρ 1988, σελ. 137, προσκομιζόμενη και επικαλούμενη).
ΙΙ. Στην προκειμένη περίπτωση, την από 17.8.1995 έγκληση κατά του κατηγορουμένου Τ.Τ. υπέβαλε η Φ.Τ. “για τον εαυτό της και ως έχουσα τη γονική μέριμνα της ανήλικης θυγατέρας της”. Ωστόσο, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι επιτρεπτά υποβάλλει την έγκληση ο άλλος (ο αμέτοχος στο έγκλημα) γονέας, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν, από κανένα έγγραφο της δικογραφίας δεν προκύπτει η ιδιότητα αυτής ως προσωρινής έστω ειδικής επιτρόπου, ορισθείσας με πράξη του Εισαγγελέα Πρωτοδικών ή με προσωρινή διαταγή του δικαστηρίου.
ΙΙΙ. Κατά συνέπεια, η υποβληθείσα έγκληση δεν είναι νομότυπη και θα πρέπει, για το λόγο αυτό να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη, κατ’ άρθρο 370 ΚΠΔ , λόγω οριστικής ελλείψεως της εγκλήσεως ως προς το έγκλημα της αποπλανήσεως ανηλίκου».
Στο σημείο αυτό πήρε το λόγο ο Εισαγγελέας από τον Πρόεδρο, ανέπτυξε τις απόψεις του ως προς την υποβληθείσα ένσταση από τον συνήγορο υπερασπίσεως και πρότεινε όπως απορριφθεί αυτή, δεδομένου ότι ναι μεν τα επίδικα αδικήματα τιμωρούνται κατ’ έγκληση, δεν απαιτείται όμως έγκληση και από τους δύο γονείς, είναι αρκετή η έγκληση μόνο από τον ένα γονέα. Επίσης, στη συνέχεια ανέπτυξε τις απόψεις του επί των κατηγορουμένων πράξεων που αποδίδονται στον κατηγορούμενο με το παραπεμπτικό βούλευμα υπ’ αριθμ. 55/1997 του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κιλκίς και πρότεινε όπως ο κατηγορούμενος κηρυχθεί ένοχος για την πράξη της αποπλάνησης παιδιού που δεν συμπλήρωσε τα 10 έτη κατ’ εξακολούθηση και αθώος για την δεύτερη πράξη της ασέλγειας μεταξύ συγγενών κατ’ εξακολούθηση γιατί θεωρεί ότι η πράξη αυτή συρρέει κατ’ ιδέαν με την πρώτη πράξη, όσον αφορά δε για την αναγνώριση ή μη ελαφρυντικών στον κατηγορούμενο είπε ότι καίτοι το ποινικό μητρώο του κατηγορουμένου είναι λευκό, η όλη όμως πράξη του δείχνει ότι πριν από την σήμερον ο κατηγορούμενος δεν είχε έντιμο βίο και συγκεκριμένα για ένα έτος περίπου ασελγούσε στην κόρη του και πρότεινε όπως μη του αναγνωρισθούν ελαφρυντικά είτε του προτέρου εντίμου βίου είτε της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη του, γιατί την προηγούμενη φορά που ξαναέγινε το Δικαστήριο ο κατηγορούμενος δεν εμφανίσθηκε, χάνοντας την εγγύηση που είχε καταβάλει και ούτε σήμερα έδειξε σημεία μετάνοιας για την πράξη του.
Στη συνέχεια η συνήγορος της πολιτικής αγωγής, Η. Λαμπίδου, η οποία πήρε το λόγο από τον Πρόεδρο, ανέπτυξε τις απόψεις της και είπε ότι τάσσεται με την πρόταση του Εισαγγελέα ως προς την υποβληθείσα ένσταση περί απαραδέκτου της εγκλήσεως, λέγοντας ειδικότερα ότι η έγκληση είναι καθόλα έγκυρη και υπάρχει και πρόσφατη απόφαση του Αρείου Πάγου, κατά τα λοιπά ζήτησε την ενοχή του κατηγορουμένου ως κατηγορείται με το παραπεμπτικό βούλευμα και να μην του αναγνωρισθούν ελαφρυντικά για τις πράξεις που διέπραξε.
Στη συνέχεια ο συνήγορος της πολιτικής αγωγής, Χ. Μόσχοβας, ο οποίος πήρε τον λόγο από τον Πρόεδρο, ανέπτυξε τις απόψεις του, όσον αφορά μεν για την υποβληθείσα ένσταση του συνηγόρου υπερασπίσεως περί απαραδέκτου της εγκλήσεως είπε ότι αυτή υποβάλλεται κυρίως στην αρχή της διαδικασίας το οποίο και δεν έγινε, για την απόφαση αυτή του Αρείου Πάγου δεν ξέρουμε κάτω από ποίες συνθήκες βγήκε, η έγκληση στην προκειμένη περίπτωση είναι νόμιμη και ζήτησε την απόρριψη της ενστάσεως του συνηγόρου υπερασπίσεως από το Δικαστήριο, όσον αφορά δε για τις κατηγορίες που αποδίδονται στον κατηγορούμενο με το παραπεμπτικό βούλευμα ζήτησε την ενοχή του κατηγορουμένου για αμφότερες και λόγω της βαρύτητας των πράξεων να μην του αναγνωρισθούν ελαφρυντικά γι’ αυτές.
[...]
Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 117 παρ. 1 και 118 παρ. 2 ΠΚ  συνάγεται ότι σε όσες περιπτώσεις για την άσκηση της ποινικής διώξεως ο νόμος απαιτεί έγκληση, ο δικαιούμενος σε υποβολή της πρέπει να την υποβάλει μέσα σε 3 μήνες από την ημέρα που έλαβε γνώση της αξιόποινης πράξης και του προσώπου που την τέλεσε. Αν ο παθών είναι πρόσωπο που δεν έχει συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας του, δικαίωμα για υποβολή της εγκλήσεως έχει ο νόμιμος αντιπρόσωπός του, μετά δε τη συμπλήρωση του έτους αυτού της ηλικίας του και μέχρι να συμπληρώσει το 17ο έτος αυτής, το δικαίωμα της εγκλήσεως έχουν και ο παθών και ο νόμιμος αντιπρόσωπός του και μετά τη συμπλήρωση του 17ου έτους της ηλικίας του μόνον αυτός (παθών). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1510 παρ. 1 εδ. α', 1511 παρ. 1, 1512 και 1516 ΑΚ , όπως αντικαταστάθηκαν με το
Ν 1329/1983  και κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 68 αυτού, εφαρμόζονται και για τα τέκνα που γεννήθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του, συνάγεται ότι οι γονείς του ανηλίκου τέκνου, στους οποίους ανήκει η γονική μέριμνα, που περιλαμβάνει την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου, τη διοίκηση της περιουσίας του και την εκπροσώπησή του σε κάθε υπόθεση, δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπό του ή την περιουσία του, είναι νόμιμοι αντιπρόσωποι αυτού και από τη φύση και το χαρακτήρα της γονικής μέριμνας ως λειτουργικού δικαιώματος, το οποίο είναι συνάμα και καθήκον των γονέων, η άσκηση αυτής γίνεται από κοινού, πάντοτε προς το συμφέρον του τέκνου, με την έννοια ότι από κοινού ρητώς ή σιωπηρώς αποφασίζουν για τη λήψη των μέτρων, που επιβάλλει το συμφέρον του τέκνου τους, χωρίς να είναι αναγκαίο να συμπράττουν και κατά την επιχείρηση υλοποιήσεως του μέτρου. Όμως στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 1516 ΑΚ , μεταξύ των οποίων και εκείνη κατά την οποία πρόκειται για πράξεις που έχουν επείγοντα χαρακτήρα, καθένας από τους γονείς επιχειρεί και μόνος του πράξεις αναφερόμενες στην άσκηση της γονικής μέριμνας. Σύμφωνα με τα παραπάνω η υποβολή εγκλήσεως για αξιόποινη πράξη σε βάρος ανηλίκου, ως περιλαμβανομένη στην επιμέλεια αυτού, από την φύση και τον χαρακτήρα της και γιατί πρέπει να υποβληθεί μέσα στην καθοριζόμενη προθεσμία των 3 μηνών και γιατί για το συμφέρον του τέκνου επιβάλλεται η ταχύτερη τιμώρηση του δράστη της αξιόποινης πράξης και η εκκαθάριση της καταστάσεως που δημιουργήθηκε από αυτή σε βάρος του ανηλίκου, μπορεί να γίνει και μόνο από τον ένα γονέα, πολύ δε περισσότερο όταν ο φερόμενος δράστης του εγκλήματος σε βάρος του ανηλίκου είναι ο ένας από τους γονείς. Τέτοια περίπτωση είναι το κατά το άρθρο 339 ΠΚ , όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του Ν 1272/1982 , έγκλημα της αποπλανήσεως παιδιών, [που] σύμφωνα με το άρθρο 11 του Ν 1419/1984 , διώκεται κατ’ έγκληση, αν δε ο παθών δεν έχει συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας του την έγκληση σύμφωνα με τα παραπάνω μπορεί να υποβάλει και μόνος του καθένας από τους γονείς του, εξαιτίας του επείγοντος χαρακτήρα της και είναι νόμιμη η άσκηση της ποινικής διώξεως κατά του κατηγορουμένου και με την υποβολή της εγκλήσεως, έστω και μόνο από την μητέρα της φερόμενης ως παθούσας, πολύ δε περισσότερο που ο κατηγορούμενος φέρεται ως δράστης του παραπάνω εγκλήματος σε βάρος της κόρης του. Επομένως, η παραπάνω ένσταση της κηρύξεως απαραδέκτου της ποινικής διώξεως σε βάρος του κατηγορουμένου, επειδή η έγκληση εναντίον του υποβλήθηκε μόνο από την μητέρα της παθούσας, πρέπει να απορριφθεί ως μη νόμιμη (ΑΠ 660/1998  ΕλΔ 39/1998, σελ. 1438, 1439).
[...]
Επειδή από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά, τα έγγραφα που διαβάστηκαν στο ακροατήριο, τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως, που εξετάστηκαν ένορκα στο ακροατήριο, σε συνδυασμό και με την απολογία του κατηγορουμένου και την υπόλοιπη συζήτηση της υποθέσεως, αποδείχθηκαν, κατά την κρίση του δικαστηρίου τα εξής: Ο κατηγορούμενος στο Κιλκίς, κατά το χρονικό διάστημα από τον Σεπτέμβριο 1994 έως την 29 Ιουλίου 1995, σε μη εξακριβωθείσες ημερολοχρονολογίες, πάντως την τελευταία φορά στις 20 Ιουλίου 1995, με πολλές πράξεις τέλεσε περισσότερα εγκλήματα και ειδικότερα, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ενήργησε ασελγείς πράξεις με πρόσωπο που δεν συμπλήρωσε τα δέκα έτη. Συγκεκριμένα εις την οικία του, που τότε ήταν στο Κιλκίς, εκμεταλλευόμενος το γεγονός ότι η σύζυγός του - ήδη εγκαλούσα - Φ.Τ. απουσίαζε από την οικία λόγω εργασίας και αυτός ως άνεργος έμενε στο σπίτι μαζί με τα 3 παιδιά τους, το πρώτο από τα οποία ήταν η κόρη τους, Θ.Τ., ηλικίας τότε 7 1/2 ετών, [η οποία] γεννήθηκε την 26.1.1987. Ο κατηγορούμενος, έχοντας κάθε φορά σκοπό να διεγείρει και να ικανοποιήσει την γενετήσια επιθυμία του, οδηγούσε την παραπάνω ανήλικη κόρη του στο υπνοδωμάτιο της οικίας και αφού την απογύμνωνε από τα εσώρουχά της, την έβαζε να ξαπλώσει επάνω στο κρεβάτι, τοποθετώντας κάτω από τους γλουτούς της ένα μαξιλάρι. Στη συνέχεια, αφού έβγαζε το παντελόνι και τα εσώρουχά του, επιχειρούσε να εισάγει το εν στύσει πέος του στο αιδοίο της μικρής, χωρίς να πετυχαίνει πλήρη διείσδυση καθώς και ρήξη του παρθενικού υμένα, λόγω των ισχυρών πόνων που ένιωθε κάθε φορά η ανήλικη, εκσπερματώνοντας μετά από κάθε προσπάθειά του, [άλλοτε επί του σώματός της και] άλλοτε στο κρεβάτι, ικανοποιώντας έτσι την γενετήσια ορμή και επιθυμία του. Η τελευταία πράξη του αυτή σε βάρος της κόρης του έγινε τις πρωινές ώρες της 20.7.1995. Ο κατηγορούμενος πάντα απειλούσε την κόρη του ότι θα την κτυπήσει αν αναφέρει κάτι από αυτά που της έκανε σε τρίτο πρόσωπο. Αλλά η παθούσα δεν άντεξε άλλο και τα ανέφερε όλα στην γιαγιά της την 1.8.1995 με κάθε λεπτομέρεια, η τελευταία δε τα είπε στον σύζυγό της και στη μητέρα του παιδιού. Η μικρή δε τα επανέλαβε στην μητέρα της αναφέροντας χαρακτηριστικά με την παιδική της αγνότητα και αθωότητα ότι «ο πατέρας της κατουρούσε επάνω της και στο κρεβάτι», υπονοώντας τις εκσπερματώσεις αυτού.
Την ίδια ημέρα η εγκαλούσα οδήγησε την κόρη της στην ιατροδικαστή Θεσσαλονίκης Α.Χ. η οποία δεν διαπίστωσε ρήξη του παρθενικού υμένα της παιδίσκης, αλλά εκχύμωση χροιάς κιτρινοϊώδους, μεγέθους περίπου 5 εκ. στην έσω πλευρά του δεξιού μηρού, κοντά στο αιδοίο της και συγκεκριμένα του κόλπου. Κατόπιν δε πιέσεως του σημείου αυτού, η παιδίσκη αισθάνθηκε πόνο και τραβήχθηκε από την θέση εξετάσεώς της. Επίσης, η ίδια ιατροδικαστής διαπίστωσε έντονη ερυθρότητα του κολπικού βλενογόνου, η οποία θα μπορούσε να λεχθεί ως κολπική ερυθρότητα των κοριτσιών, αν δεν εμφάνιζε μία ερυθρότητα ιδιαιτέρως ερυθρά ως χροιάς αιμορροούσας και τέλος μικρή εκδορά και αμυχή λίγο πάνω της 1ης ώρας του παρθενικού υμένα. Αργότερα στις 18.8.1995 έγινε και νέα εξέταση της ανήλικης, κατόπιν εισαγγελικής παραγγελίας από τον ιατροδικαστή του Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, Ν.Β., ο οποίος επιβεβαίωσε την ανατομική παρθενία αυτής, χωρίς όμως να βρει στοιχεία προσφάτων κακώσεων και κάτι το παθολογικό στα γεννητικά της όργανα, που να έγιναν πριν από διάστημα 15-20 ημερών από την εξέτασή της και αυτό λόγω της χρονικής αποστάσεως. Όλα τα παραπάνω προκύπτουν χωρίς καμία αμφιβολία, από τις καταθέσεις της ιδίας της παθούσας και των μαρτύρων κατηγορίας της μητέρας της, του παππού και της γιαγιάς της, καθώς επίσης και από την κατάθεση του παιδοψυχίατρου πατρός Α.Σ., ο οποίος κατηγορηματικά κατέθεσε ότι πείσθηκε ότι η παθούσα έλεγε την αλήθεια και γι’ αυτό την κουράρει μέχρι σήμερα. Άλλωστε τα γεγονότα αυτά αφορούν σεξουαλικές πράξεις που η παθούσα ανήλικη ήταν αδύνατο να περιγράψει με τέτοιες λεπτομέρειες, αν δεν τα είχε υποστεί η ίδια. Επιβεβαιώνονται δε και από το περιεχόμενο της ιατροδικαστικής εκθέσεως της ιατροδικαστού Α.Χ. και δεν αναιρούνται τόσο από το περιεχόμενο της από 18.8.1995 ιατροδικαστικής εκθέσεως του ιατροδικαστού Ν.Β., αφού από αυτόν η εξέταση της παθούσας έγινε μετά παρέλευση 20 και πλέον ημερών από την τελευταία (20.7.1995) διενέργεια ασελγούς πράξεως και τα ευρήματα αυτής δεν μπορούσαν να διαπιστωθούν πλέον, όσο και από τις καταθέσεις των μαρτύρων υπερασπίσεως του κατηγορουμένου, οι οποίοι πέραν την απλής γειτονίας τους και φιλίας τους με τον κατηγορούμενο, δεν μπορούν να έχουν ίδια αντίληψη των γεγονότων.
Επίσης, ουσιαστικά επιβεβαιώνονται τόσο από την αντίδραση της παθούσας, η οποία έκτοτε δεν θέλει να ξαναδεί τον πατέρα της, κατά την εξέτασή της δε απέφυγε και να τον κοιτάξει, αντίδραση που δεν θα δικαιολογούνταν σε καμία περίπτωση αν αυτά που κατέθεσε ήταν προϊόντα της φαντασίας της ή προϊόντα υποβολής από την μητέρα της, αφού δεν είχε κανένα άλλο λόγο να εχθρεύεται τόσο πολύ τον πατέρα της, όσο όμως και από την απολογία του ίδιου του κατηγορουμένου, ο οποίος αρνήθηκε τις κατηγορίες και είπε ότι όλα αυτά είναι προϊόν υποβολής εκ μέρους της εγκαλούσας συζύγου του και της πεθεράς του για να τον διώξουν από το σπίτι. Σε άλλο σημείο της απολογίας του όμως ο κατηγορούμενος είπε ότι η σύζυγός του στο παρελθόν τον έδιωξε από το σπίτι χωρίς σπουδαίο λόγο και ότι θα μπορούσε να τον διώξει πολύ εύκολα από το σπίτι χωρίς λόγο μάλιστα. Εάν όμως μπορούσε να τον διώξει τόσο εύκολα από το σπίτι, γιατί να μεθοδεύσει αυτές τις σε βάρος του κατηγορίες για να τον διώξει; Και μάλιστα εμπλέκοντας και την ανήλικη κόρη τους και ταλαιπωρώντας την μάλιστα, σέρνοντάς την σε ιατροδικαστές και παιδοψυχολόγο και βάζοντάς την να διηγηθεί βδελυρά σε βάρος της πράγματα που θα μπορούσαν να της προκαλέσουν ψυχικά τραύματα που θα την συνόδευαν σε όλη της την ζωή και ενδεχόμενα την αποστροφή προς το άλλο φύλο και την ερωτική πράξη. Κάτι τέτοιο ούτε ο πιο διεστραμμένος άνθρωπος του κόσμου δεν θα σκεφτόταν και μάλιστα για να επιτύχει την εκδίωξη του κατηγορουμένου από την συζυγική οικία ή έστω και το διαζύγιό τους, που κατά τον κατηγορούμενο μπορούσε να το επιτύχει πολύ εύκολα ή σε χειρότερη περίπτωση στήνοντας μία άλλη ιστορία που δεν θα ενέπλεκε τα παιδιά, π.χ. κακή συμπεριφορά, οκνηρία ή απιστία του κατηγορουμένου και την προσφυγή στα δικαστήρια γι’ αυτό. Επομένως, από τα παραπάνω προκύπτει χωρίς καμία αμφιβολία ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την πρώτη παραπάνω πράξη που του αποδίδεται, δηλαδή της αποπλανήσεως παιδιού, που δεν συμπλήρωσε τα 10 έτη, κατ’ εξακολούθηση και πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της παραπάνω πρώτης πράξης που κατηγορείται. Από τα ίδια πιο πάνω αποδεικτικά στοιχεία, προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος, με περισσότερες από μία πράξεις, που συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, ενώ είναι συγγενής εξ αίματος πρώτου βαθμού της παραπάνω ανήλικης παθούσης κόρης του, Θ.Τ., ενήργησε με αυτήν άλλη πλην της συνουσίας ασελγή πράξη. Συγκεκριμένα αυτός με σκοπό να διεγείρει και να ικανοποιήσει την γενετήσια επιθυμία του, οδηγούσε την παθούσα ανήλικη κόρη του στο υπνοδωμάτιο της οικίας τους, όπου την έβαζε να ξαπλώσει στο κρεβάτι τοποθετώντας κάτω από τους γλουτούς της ένα μαξιλάρι. Στην συνέχεια, αφού έβγαζε το παντελόνι και τα εσώρουχά του και αφού απεγύμνωνε και την κόρη του από τα εσώρουχά της, επιχειρούσε να εισάγει το εν στύσει πέος του στο αιδοίο της, χωρίς να πετυχαίνει πλήρη διείσδυση και ρήξη του παρθενικού υμένα, λόγω των ισχυρών πόνων που ένιωθε κάθε φορά η παθούσα, εκσπερματώνοντας μετά από κάθε προσπάθειά του, άλλοτε επί του σώματός της και άλλοτε στο κρεβάτι.
Η δεύτερη αυτή πράξη, δεν απορροφάται από την πρώτη πράξη που κηρύχθηκε ένοχος ο κατηγορούμενος, διότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 339, 345 και 346 ΑΚ  με σαφήνεια συνάγεται ότι μεταξύ των προβλεπομένων σε αυτές εγκλημάτων της αποπλάνησης παιδιού και της αιμομιξίας και ασέλγειας μεταξύ συγγενών υπάρχει αληθής κατ’ ιδέα συρροή και όχι φαινομένη, διότι οι παραπάνω διατάξεις δεν είναι μεταξύ τους ειδικές, ούτε επικουρικές, ούτε απορροφάται το προβλεπόμενο στην πρώτη έγκλημα από το έγκλημα των άλλων ή αντίστροφα, αφού η πρόβλεψη της αποπλάνησης παιδιού δεν περιλαμβάνει ολόκληρο το άδικο περιεχόμενο των εγκλημάτων που προβλέπονται στις άλλες δύο διατάξεις των άρθρων 345 και 346 ΠΚ  (ΑΠ 361/1981 , ΑΠ 360/1976 ,ΑΠ 237/ 1975 , ΑΠ 1008/1996  ΠοινΧρ ΜΖ', σελ. 546). Κατά συνέπεια, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος και της δεύτερης πιο πάνω πράξης, που κατηγορείται.
Το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν πρέπει να αναγνωριστεί κανένα ελαφρυντικό στον κατηγορούμενο και συγκεκριμένα καίτοι το ποινικό μητρώο του κατηγορουμένου είναι λευκό, η όλη πολιτεία του δείχνει ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε έντιμο βίο και δεν μπορεί να του αναγνωριστεί το ελαφρυντικό του προτέρου εντίμου βίου, αφού για ένα χρόνο περίπου ασελγούσε στην κόρη του, αδιαφορώντας όχι μόνο για το σωματικό και ψυχικό άλγος που της προκαλούσε κάθε φορά, αλλά και τον ψυχικό τραυματισμό της, που θα μπορούσε να την σημαδέψει για όλη της τη ζωή. Επίσης δεν μπορεί να του αναγνωριστεί το ελαφρυντικό ότι συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του, αφού ούτε ενδιαφέρθηκε για την κόρη του και τα άλλα παιδιά του από τότε που έφυγε από την συζυγική οικία κατά οποιονδήποτε χρόνο, την προηγούμενη δε φορά που θα δικαζόταν στις 11.2.1998, δεν εμφανίστηκε στο δικαστήριο, χάνοντας την εγγύηση που είχε καταβάλει και αναγκάζοντας το δικαστήριο να διατάξει την σύλληψη και προφυλάκισή του διαιωνίζοντας δε με αυτόν τον τρόπο τον χρόνο της δίκης του, με όσα αυτό συνεπάγεται για όλους τους παράγοντες της δίκης. Τέλος, δεν πρέπει να του αναγνωριστεί και το ελαφρυντικό του ότι μετά την πράξη του έδειξε ειλικρινή μετάνοια και επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του, διότι για να δείξει κάποιος μετάνοια για μία αξιόποινη πράξη πρέπει πρώτα να παραδεχθεί ότι την έκανε και με τις πράξεις ή τα λόγια του να δείξει ειλικρινή μετάνοια γι’ αυτό και να επιδιώξει να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες της πράξης του. Εάν ο κατηγορούμενος δεν παραδέχεται ότι τέλεσε την αξιόποινη πράξη που κατηγορείται, όπως ο παρών κατηγορούμενος, δεν τίθεται βέβαια εκ των πραγμάτων θέμα μετανοίας για την πράξη, αφού κατά λογική αλληλουχία δεν μπορεί να μετανιώσει κάποιος για μία πράξη που ο ίδιος δεν δέχεται ότι την έκανε, εξάλλου η μετά την αποκάλυψη των πράξεών του στάση του απέναντι στην παθούσα κόρη του και γενικά την οικογένειά του και η πλήρης αδιαφορία του για τα μέλη της οικογένειάς του και ιδιαίτερα την παθούσα, αποδεικνύει ότι ο κατηγορούμενος όχι μόνο δεν επιδίωξε να άρει ή να μειώσει τις συνέπειες των πράξεών του αυτών, για τις οποίες κηρύχθηκε ένοχος, αλλά ούτε καν συναισθάνθηκε το μέγεθος της ζημίας, που με τις πράξεις του αυτές προκάλεσε στην παθούσα κόρη του και γενικά στην οικογένειά του.

ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Ι. Με τη δημοσιευομένη απόφασή του το ΜΟΔ Θεσσαλονίκης δέχτηκε ότι σε περίπτωση κατ’ έγκληση διωκομένου αδικήματος (εν προκειμένω αποπλάνηση παιδιού μικρότερου από 10 έτη - ΠΚ 339 παρ. 1 περ. α'), του οποίου ο φερόμενος ως δράστης είναι ο ένας εκ των δύο γονέων, το δικαίωμα της υποβολής εγκλήσεως το ασκεί νομίμως μόνος του ο άλλος, ο αμέτοχος γονέας. Το ζήτημα της υποβολής εγκλήσεως για λογαριασμό του ανηλίκου από τους νομίμους αντιπροσώπους του - για το οποίο χρήζουν εφαρμογής διατάξεις τόσο του ποινικού όσο και του αστικού (οικογενειακού) δικαίου - έχει συχνά απασχολήσει τη νομολογία και την επιστήμη.
Καταρχήν, η έγκληση για αξιόποινη πράξη κατά ανηλίκου τέκνου, ως πράξη επιμελείας (η οποία είναι ένα από τα τρία βασικά στοιχεία της γονικής μέριμνας^ τα άλλα δύο είναι η διοίκηση της περιουσίας και η εκπροσώπηση του τέκνου), πρέπει να υποβάλλεται από κοινού (βλ. ΑΚ 1510 ) πλην ρητών εξαιρέσεων (ΑΚ 1510  παρ. 3). Και ναι μεν, κατά την ΠΚ 118  παρ. 3, αν δύο ή περισσότεροι έχουν δικαίωμα έγκλησης,1 αυτό είναι αυτοτελές για τον καθένα (ΠΚ 118  παρ. 3), ωστόσο η διάταξη αυτή θα πρέπει ερμηνεύεται συσταλτικά ενόψει των αντιθέτων διατάξεων του οικογενειακού δικαίου. Οι διατάξεις του οικογενειακού δικαίου, θα πρέπει να σημειωθεί ήδη από το σημείο αυτό, διαπνέονται - στο σύνολό τους - από τη βασική αρχή του συμφέροντος του ανηλίκου τέκνου.
Έτσι λοιπόν, υποστηρίχθηκε,2 αλλά και έγινε δεκτό3 ότι η έγκληση αποτελεί πράξη με επείγοντα χαρακτήρα και μπορεί να υποβληθεί - ενόψει και της αυτοτέλειάς της - από τον ένα μόνο γονέα,4 ως τέτοια δε θεωρείται η περίπτωση του αυτοφώρου εγκλήματος και ο κίνδυνος απωλείας της τρίμηνης προθεσμίας. Ωστόσο και σ’ αυτές ακόμη τις περιπτώσεις είναι δυνατό το συμφέρον του τέκνου να απαιτεί τη μη υποβολή εγκλήσεως (λ.χ. εξαιτίας ιδιαίτερων ψυχολογικών προβλημάτων και ορατού κινδύνου επιδείνωσης αυτών). Τι πρέπει λοιπόν να γίνεται σε περίπτωση διαφωνίας5 των δύο γονέων; Αν δηλαδή ο ένας μόνον γονέας εμμένει σ’ αυτήν, καίτοι εξ αντικειμένου προκύπτει ότι μία ποινική διαδικασία θα έχει σοβαρότατες, δυσμενείς συνέπειες για τον ανήλικο; Όπως και με κάθε άλλη πράξη επιμελείας, η υποβολή ή μη της εγκλήσεως θα πρέπει να ειδωθεί αποκλειστικά υπό το πρίσμα του συμφέροντος του τέκνου (ΑΚ 1511 και 1512 ), το οποίο μπορεί να διαγνωσθεί με ασφαλή και ορθό τρόπο μόνον μέσα από μία δικαστική διαδικασία, καθώς είναι πιθανό ο επιθυμών την έγκληση γονέας να στερείται της δέουσας παιδείας και εμπειρίας για να αποφασίσει ορθά για ένα τόσο σημαντικό ζήτημα. Επειδή όμως η δικαστική - πολιτική - διαδικασία είναι πιθανό να είναι χρονοβόρα, η απεμπόληση του κινδύνου απωλείας της τρίμηνης προθεσμίας για την υποβολή της εγκλήσεως μπορεί να γίνει είτε με την προσφυγή στις διατάξεις περί ανωτέρας βίας και ανυπέρβλητου κωλύματος,6 οπότε μπορεί να υποβληθεί η έγκληση και μετά την παρέλευση τριμήνου, ήτοι αμέσως μετά την έκδοση της σχετικής πολιτικής αποφάσεως που θα παρέχει στον ένα γονέα (: αυτόν που επιθυμεί) το σχετικό δικαίωμα, είτε με υποβολή της εγκλήσεως εντός τριμήνου από τον έναν γονέα και την «επικύρωση» ή «ακύρωση» αυτής μετά την έκδοση της σχετικής πολιτικής αποφάσεως.7 Όλα τα παραπάνω αφορούν σε περίπτωση κατά την οποία ο δράστης κατά του οποίου πρόκειται να υποβληθεί η έγκληση είναι τρίτος.
Το ζήτημα φαίνεται να παρουσιάζει περαιτέρω δυσχέρειες στην περίπτωση κατά την οποία ο ένας εκ των δύο γονέων - και όχι τρίτο πρόσωπο - φέρεται να είναι ο αυτουργός ή ο συμμέτοχος του αδικήματος κατά του ανηλίκου τέκνου, όπως και στην περίπτωση με την οποία ασχολήθηκε το ΜΟΔ. Εάν ο αμέτοχος γονέας δεν επιθυμεί, για τους δικούς του λόγους, την υποβολή εγκλήσεως, δεν γεννάται βεβαίως κανένα πρόβλημα, καθώς δεν υπάρχει διαφωνία και το έγκλημα αποσιωπάται. Αν όμως ο αμέτοχος γονέας επιθυμεί τελικώς την υποβολή εγκλήσεως, είναι νόμιμη και έγκυρη η έγκληση που υποβάλλεται μόνον από τον αμέτοχο γονέα κατά του άλλου του φερομένου ως δράστη; Είναι προφανές, βέβαια, ότι στην εν λόγω περίπτωση δεν μπορεί να υπάρξει από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (ΑΚ 1510 ), καθώς ο ένας γονέας, έχοντας εγκληματήσει σε βάρος του ίδιου του του παιδιού, έχει ήδη απωλέσει το δικαίωμα για άσκηση αυτής για πραγματικούς λόγους (ΑΚ 1510 παρ. 3). Κατά την ΑΚ 1516  δε, ο καθένας εκ των δύο γονέων είναι δυνατό να επιχειρεί και μόνος του συνήθεις πράξεις επιμέλειας και διαχείρισης ή πράξεις με επείγοντα χαρακτήρα. Η έγκληση δεν είναι βέβαια συνήθης πράξη επιμέλειας ούτε και διαχείρισης. Απομένει, επομένως, να ερευνηθεί αν είναι πράξη με επείγοντα χαρακτήρα (ιδίως όταν πρόκειται για έγκληση του αμέτοχου γονέα κατά του φερομένου ως δράστη), λόγω του κινδύνου απωλείας της τρίμηνης προθεσμίας. Η απάντηση θα πρέπει να αναζητηθεί μέσα και από άλλες διατάξεις της ΑΚ 1517 , σύμφωνα με την οποία αν τα συμφέροντα του τέκνου συγκρούονται με τα συμφέροντα - μεταξύ άλλων - του πατέρα του ή της μητέρας του, που ασκούν τη γονική μέριμνα, διορίζεται ειδικός επίτροπος και των ΑΚ 1627 και 1628 . Από τις συνδυασμένες αυτές διατάξεις αναδεικνύεται, για μία ακόμη φορά, ως κατευθυντήρια αρχή για ο,τιδήποτε αφορά στον ανήλικο, το συμφέρον αυτού, ιδίως δε όταν αυτό συγκρούεται με το συμφέρον του ενός γονέως.
Γενικότερα, εξάλλου, το συμφέρον του τέκνου αποτελεί τον δικαιολογητικό λόγο, που επιβάλλει την άσκηση ποινικής δίωξης μόνον κατόπιν εγκλήσεως για ορισμένα εγκλήματα, έστω και αν αυτά είναι μεγαλύτερης απαξίας από άλλα αυτεπαγγέλτως διωκόμενα. Πράγματι, ο δικαιολογητικός λόγος της κατ’ έγκληση άσκησης της ποινικής δίωξης δεν είναι πάντοτε ο ίδιος.8 Στην περίπτωση, όπως εν προκειμένω, της αποπλάνησης παιδιών (ΠΚ 339 ), καίτοι πρόκειται για ένα σοβαρότατο κακούργημα, ο νομοθέτης αφήνει στον παθόντα ή και στο νόμιμο αντιπρόσωπό του, το περιθώριο επιλογής για την ενεργοποίηση ή μη της ποινικής δίωξης. Και τούτο διότι9 πιθανολογεί ότι η ποινική διαδικασία είναι δυνατό να πλήξει ακόμη περισσότερο το θύμα του εγκλήματος, οπότε εναποθέτει τη στάθμιση του κόστους αυτού στον παθόντα ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του. Θεωρεί, συνεπώς, ο νομοθέτης αποκλειστικώς αρμόδιο, αλλά και τελικώς υπεύθυνο για την πιθανολόγηση αυτή είτε τον ίδιο τον παθόντα, είτε τους νομίμους αντιπροσώπους του, σχεδόν πάντοτε δηλαδή τους γονείς του, μέχρι του σημείου μάλιστα να εξαρτά από την δική τους βούληση την παντελή ατιμωρησία του δράστη.10 Είναι όμως αμφίβολο κατά πόσο ο ένας γονέας (ο αμέτοχος) έχει τη δυνατότητα να σταθμίσει με νηφαλιότητα το κόστος αυτό και τις ψυχολογικές συνέπειες που θα υποστεί ο ανήλικος. Και τούτο αφενός μεν διότι δεν βρίσκεται εκ των πραγμάτων σε ήρεμη ψυχική κατάσταση για μία τόσο σημαντική απόφαση, αφετέρου δε διότι η ποινική διαδικασία θα οδηγήσει, προφανέστατα, σε μία σύγκρουση και των λοιπών συγγενών με επιδείνωση των όποιων αρνητικών συνεπειών (λ.χ. θα έρθουν αντιμέτωποι, στα πλαίσια της ποινικής δικαστικής αντιδικίας, οι συγγενείς του φερομένου ως δράστη με τους συγγενείς του αμέτοχου γονέως, γεγονός που θα συνεπιφέρει κατά το μάλλον ή ήττον, νωρίτερα ή αργότερα και πλήθος άλλων συνεπειών και σε άλλο επίπεδο - επαγγελματικό, οικονομικό κ.λπ.). Επιπλέον, γίνεται λόγος - και ορθώς - μόνον για φερόμενο ως δράστη, ενόψει και του τεκμηρίου αθωότητας. Εκτός λοιπόν των ακραιφνών περιπτώσεων, όπου υπάρχει πληθώρα αποδεικτικών στοιχείων και ευρημάτων (φερ’ ειπείν σημάδια, μάρτυρες, ιατροδικαστική έκθεση κ.λπ.), υπάρχουν και περιπτώσεις που η έγκληση μπορεί να αποδειχθεί παντελώς έωλη (λ.χ. στην περίπτωση που ελλείπουν παντελώς αντικειμενικά ευρήματα και μάρτυρες ή όταν - και πολύ περισσότερο - ο ανήλικος πάσχει από έμμονες ιδέες, άγνωστες ίσως μέχρι τότε και στους γονείς ακόμη).
Ασφαλής λύση, με γνώμονα πάντοτε το συμφέρον του τέκνου, μπορεί να δίδεται μέσω μιας πρώτης διερεύνησης από το αρμόδιο δικαστικό όργανο, κατόπιν σχετικής αιτήσεως του αμέτοχου γονέως. Αντικείμενο αυτής θα είναι η στάθμιση του εάν η έγκληση κατά του φερομένου ως δράστη γονέως αποβλέπει πράγματι στο συμφέρον του ανηλίκου, οπότε θα πρέπει να διορίζεται ειδικός επίτροπος για το σκοπό αυτό,11 είτε ο ίδιος ο αμέτοχος γονέας12 είτε και τρίτο πρόσωπο.13 Έτσι θα αποφεύγεται και η ακραία πράγματι, πλην όμως πιθανή κάποτε, περίπτωση της προπετούς υποβολής εγκλήσεως χάριν άλλων σκοπιμοτήτων (λ.χ. από έναν αδίστακτο εν διαστάσει σύζυγο για δημιουργία εντυπώσεων ιδίως στα πλαίσια πολιτικής αντιδικίας κ.λπ.). Από την άλλη πλευρά ίσως κάποιος επικαλεστεί το επιχείρημα ότι η σε εσφαλμένα δεδομένα ή και η προπετής έγκληση, σε κάθε περίπτωση, μπορεί να θεραπευτεί με την ανά πάσα στιγμή ανάκλησή της ή την θέση της στο αρχείο. Το επιχείρημα αυτό όμως δεν μπορεί να ευσταθήσει, δεδομένου ότι - τις περισσότερες φορές - όταν αυτές θα λάβουν χώρα, οι δυσμενείς, ανεπανόρθωτες κάποιες φορές, συνέπειες της ποινικής διαδικασίας (έστω και της προδικασίας) τόσο σε βάρος του ανηλίκου, όσο και του αδίκως κατηγορηθέντος γονέως θα έχουν ήδη επέλθει. Ενόψει των παραπάνω φαίνεται να υποχωρεί και ο επείγων χαρακτήρας της εγκλήσεως εξαιτίας κυρίως του κινδύνου απώλειας της τρίμηνης προθεσμίας, δοθέντος ότι από μόνος του ο κίνδυνος αυτός δεν καταργεί το σφόδρα πιθανό ενδεχόμενο η έγκληση να είναι ενάντια προς τα συμφέροντα του ανηλίκου. Το συμφέρον του ανηλίκου απαιτεί πάντοτε (δηλαδή τόσο στην περίπτωση της διαφωνίας των δύο γονέων για υποβολή εγκλήσεως κατά τρίτου προσώπου, όσο και στην περίπτωση της υποβολής εγκλήσεως του αμετόχου γονέως κατά του δράστη γονέως) νηφάλια σκέψη και όχι εσπευσμένες και εσφαλμένες ενέργειες, που μπορεί να προέλθουν από κάθε τι επείγον.
ΙΙ. Το δικαστήριο, επίσης, παίρνει θέση και σ’ ένα άλλο ενδιαφέρον ζήτημα. Το κατά πόσο είναι δυνατό να αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση του προτέρου εντίμου βίου σε περίπτωση εγκλήματος κατ’ εξακολούθηση.
Καταρχήν, η τέλεση του αδικήματος συνιστά μεν αντικοινωνική συμπεριφορά και εκδήλωση περιφρονήσεως προς τους κανόνες της ομαλής κοινωνικής συμβίωσης, όμως ο νομοθέτης διαβλέπει ότι υπάρχει δυνατότητα μειώσεως της ποινής, οσάκις συντρέχουν ορισμένες περιστάσεις συναφείς με την προσωπικότητα του δράστη. Οι ελαφρυντικές περιστάσεις έχουν εφαρμογή επί παντός αδικήματος οιασδήποτε βαρύτητος.14 Μόνη η βαρύτητα της πράξεως δεν αποτελεί νόμιμο λόγο αποκλεισμού ελαφρυντικής περιστάσεως,15 ακόμη και όταν πρόκειται για το βαρύτερο κατά νόμο έγκλημα, όπως αυτό της ανθρωποκτονίας16 ή όταν πρόκειται για αδίκημα που τελέστηκε με την επιβαρυντική περίσταση του κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια,17 ακόμη και όταν πρόκειται για ναρκωτικά.18 Ο νόμος προκαθορίζει κλίμακα ενδεικτικώς αναφερομένων περιστατικών (ΠΚ 84  παρ. 2: «ιδίως»), τα οποία ανάγονται στη συμπεριφορά του προσώπου, είτε κατά το παρελθόν είτε μετά την τέλεση του αδικήματος και τα οποία λαμβάνονται σχετικώς υπόψη.
Βέβαια και η ελαφρυντική περίσταση του προτέρου εντίμου βίου παρουσιάζει ερμηνευτικές δυσχέρειες.19 Καταρχήν, διότι το στοιχείο του εντίμου, ως έννοια αόριστη και εξελισσόμενη στο πέρασμα του χρόνου, υφίσταται μοιραίως τους κοινωνικούς κραδασμούς και μεταλλάξεις ανάλογα με τις προσωπικές και ηθικές αντιλήψεις του κάθε ανθρώπου (επομένως και του δικαστή) σε σχέση με το τι είναι ηθικό, έντιμο, καλό ή κακό. Έτσι λοιπόν κρίθηκε ως ανέντιμος ο βίος της εγγάμου με παιδί, που συνάπτει εξωσυζυγικές σχέσεις και συνουσιάζεται σε διάφορα ξενοδοχεία με τρίτους,20 του εγγάμου που συνάπτει δεσμό με ιερόδουλη,21 του δημοσίου υπαλλήλου που διηύθυνε νυχτερινό κέντρο με αλλοδαπές,22 αλλά και του αστυνομικού, που καίτοι είχε επιδείξει υπέρμετρο ζήλο κατά την άσκηση των καθηκόντων του, είχε ωστόσο δημιουργήσει κατ’ επανάληψη επεισόδια και είχε πειθαρχικές ποινές.23 Αυτά τα περιστατικά όμως μπορεί να είναι ή να μην είναι αντίθετα με τον έντιμο βίο αναλόγως των εποχών, των συνθηκών ζωής, της προσωπικότητας, των παραστάσεων και εμπειριών του κάθε ανθρώπου, συνεπώς και του δικαστή.
Η δημοσιευομένη απόφαση, ως αιτιολογία της για την απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού περί προτέρου εντίμου βίου του κατηγορουμένου, χρησιμοποιεί το επιχείρημα ότι για ένα χρόνο περίπου ασελγούσε στην κόρη του, αδιαφορώντας όχι μόνο για το σωματικό και ψυχικό άλγος που της προκαλούσε κάθε φορά, αλλά και τον ψυχικό τραυματισμό της, που θα μπορούσε να την σημαδέψει για όλη της την ζωή. Η διατύπωση αυτή («για ένα χρόνο», «κάθε φορά»), όμως, αναφέρεται ουσιαστικά σ’ αυτή καθ’ εαυτή την έννοια του κατ’ εξακολούθηση εγκλήματος, δίδοντας την αίσθηση ότι αναγνώριση του εν λόγω ελαφρυντικού είναι ασυμβίβαστη με το κατ’ εξακολούθηση έγκλημα.
Το θέμα απασχόλησε αρκετές φορές και τον Άρειο Πάγο. Το Ακυρωτικό, με περισσότερες αποφάσεις του, απάντησε είτε ευθέως24 είτε εμμέσως25 ότι είναι δυνατή η αναγνώριση της εν λόγω ελαφρυντικής περιστάσεως σε περίπτωση κατ’ εξακολούθηση τελέσεως εγκλήματος. Με λιγότερες, αντίθετα, αποφάσεις του έκρινε ότι ορθώς απερρίφθη κατ’ ουσία ο αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος περί αναγνωρίσεως σ’ αυτόν του ελαφρυντικού του προτέρου εντίμου βίου, είτε χωρίς άλλη περαιτέρω αιτιολογία26 είτε με την αιτιολογία ότι ο κατηγορούμενος και προηγουμένως27 είχε προβεί στην ίδια πράξη (ασχέτως μάλιστα αν δεν είχε τιμωρηθεί). Είναι πρόδηλο όμως ότι με τις αποφάσεις αυτές δέχτηκε την ουσιαστική αβασιμότητα του ισχυρισμού και όχι το ασυμβίβαστο των ελαφρυντικών με το κατ’ εξακολούθηση έγκλημα.-

Ευάγγελος Στ. Ζαμπίτης, Δικηγόρος

Υποσημειώσεις

1. Το δικαίωμα της εγκλήσεως, όταν ο παθών είναι μεγαλύτερος από 12 έτη, ανήκει και σ’ αυτόν (άρθρο 118 παρ. 2 εδ. β' ΠΚ ). Μάλιστα αρκεί να έχει συμπληρώσει το 12ο έτος της ηλικίας όταν υποβάλλει την έγκληση και όχι όταν τελέσθηκε σε βάρος του αδίκημα, βλ. ΠλημΑθ 837/1994 ΠοινΧρ ΜΕ', 223.
2. Βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο, 1994, σελ. 579
3. Βλ. ΑΠ 660/1998  ΠοινΔικ 1998, 1097, ΑΠ 1134/1996  ΠοινΧρ ΜΖ', 786, ΑΠ 547/1989  ΠοινΧρ Μ', 40, ΑΠ 970/1986  ΠοινΧρ ΛΣΤ', 826 και ΠλημΒόλ 163/1996 ΠοινΧρ ΜΖ', 1361.
4. Βλ. αντί άλλων ΑΠ 660/1998 , ό.π. και ΣυμβΑΠ 1351/1982  ΠοινΧρ ΛΓ', 515.
5. Βλ. ΕφΘεσ 722/1993  Υπερ 1994, 320 με παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη.
6. Βλ. ΑΠ 654/1986  ΝοΒ 34, 912 και ΠοινΧρ ΛΣΤ', 715, ΣυμβΠλημΔράμ 38/1994 ΑρχΝ ΜΣΤ', 99 και Υπερ 1995, 140 και ΣυμβΠλημΘεσ 1032/1991  Αρμ 45, 710.
7. Βλ. το παραπλήσιο σκεπτικό της ΣυμβΠλημΘεσ 939/1984 , Αρμ 1984, 731 και τις ενδιαφέρουσες και για το ζήτημα αυτό παρατηρήσεις Λ. Μαργαρίτη. Με το βούλευμα αυτό έγινε δεκτό ότι το δικαίωμα της εγκλήσεως ασκούν οπωσδήποτε από κοινού οι έχοντες τη γονική μέριμνα του παθόντος, οπότε, σε περίπτωση διαφωνίας, αποφασίζει το δικαστήριο. Εφόσον δε η έγκληση υποβληθεί από τον ένα γονέα και βάσει αυτής ασκηθεί ποινική δίωξη, διατάσσεται περαιτέρω ανάκριση για να διαπιστωθεί αν και ο άλλος γονέας επιθυμεί την ποινική δίωξη.
8. Βλ. για τις ειδικότερες διακρίσεις σε Συστηματική Ερμηνεία του ΠΚ, Ι. Μπέκα, σελ. 12.
9. Βλ. Ι. Μπέκα, ό.π.
10. Ίδια είναι άλλωστε και η ratio legis της ΠΚ 344  για τον βιασμό.
11. Το ίδιο άλλωστε δεν θα γινόταν αν και οι δύο γονείς τελούσαν σε βάρος του ανηλίκου τέκνου τους κάποιο κατ’ έγκληση διωκόμενο αδίκημα; Ποιος θα αποφάσιζε και σ’ αυτήν την περίπτωση την υποβολή ή μη της εγκλήσεως κατ’ αυτών; Όχι οι ίδιοι πάντως!
12. Έτσι ad hoc η ΑΠ 1450/1987  ΠοινΧρ ΛΗ', 137, η οποία είναι η μοναδική, νομίζουμε, απόφαση, μαζί με τη δημοσιευομένη, που έκρινε επί του θέματος της εγκλήσεως από τον αμέτοχο γονέα κατά του δράστη γονέως. Πιο συγκεκριμένα θεωρήθηκε νόμιμη η έγκληση από την ίδια τη μητέρα με την ιδιότητα της ειδικής επιτρόπου. Βλ. και προ του Ν 1329/1983  την ΑΠ 706/1981  ΠοινΧρ ΛΒ', 33.
13. ΔιατΕισΠλημΗλ (Ζύγουρα) 22/1984 ΠοινΧρ 1984, 967. Βλ. ομοίως και προ του Ν 1329/1983  ΑΠ 190/1962  ΠοινΧρ 1962, 484 και ΓνωμΕισΕφ Αθ 21599/1957 ΠοινΧρ 1957, 524.
14. Βλ. ad hoc ΑΠ 267/1995  ΠοινΧρ ΜΕ', 605, με την οποία έγινε δεκτό ότι δεν δημιουργεί αντίφαση η αναγνώριση του ελαφρυντικού της καλής συμπεριφοράς μετά την πράξη και η παραδοχή κατ’ επάγγελμα και κατά συνήθεια κλοπής από ιδιαιτέρως επικίνδυνο δράστη.
15. Βλ. την ΑΠ 1476/1995  Υπερ 1996, 519, με παρατηρήσεις Μ. Καϊάφα - Γκμπάντι.
16. ΑΠ 1553/1995  ΠοινΧρ ΜΣΤ', 896.
17. ΑΠ 167/1997  ΠοινΧρ ΜΗ', 34 (ιδίως 35), ΑΠ 380/1998  ΠοινΧρ ΜΗ', 988 (ιδίως 990) και ΑΠ 1739/1997  ΠοινΧρ ΜΗ', 581 (ιδίως 582).
18. Βλ. ΑΠ 1739/1997 , ό.π.
19. Για την έννοια του προτέρου εντίμου βίου, βλ. ενδεικτικώς Ν. Παρασκευόπουλο σε Μαργαρίτη - Παρασκευόπουλο, Ποινολογία, 1995, 154 επ.
20. ΑΠ 542/1988  ΠοινΧρ ΛΗ', 70.
21. ΑΠ 541/1989  ΠοινΧρ Μ', 34 και ΑΠ 419/1986  ΠοινΧρ ΛΖ', 32.
22. ΑΠ 1010/1997  ΠοινΧρ ΜΗ', 354 (ιδίως 355).
23. ΑΠ 1515/1996  Υπερ 1997, 825.
24. ΑΠ 801/2000  ΠοινΧρ ΝΑ', 125, ΑΠ 167/1997 , ό.π., ΑΠ 380/1998 , ό.π., ΑΠ 1217/1987  ΠοινΧρ ΛΗ', 41, ΑΠ 1025/1981  ΠοινΧρ ΛΒ', 307 και ΑΠ 699/1988  ΠοινΧρ ΛΗ', 773.
25. ΑΠ 1214/1993  ΠοινΧρ ΜΓ', 987, ΑΠ 995/1987  ΠοινΧρ ΛΖ', 809 και ΑΠ 982/1986  ΠοινΧρ ΛΣΤ', 841.
26. ΑΠ 295/1982  ΠοινΧρ ΛΒ', 894 (περίπτωση καταδικασθέντος για κλοπές και απόπειρες κλοπών κατ’ εξακολούθηση από ιδιαίτερα επικίνδυνο δράστη).
27. ΑΠ 931/1993  ΠοινΧρ ΜΓ', 787 (διακίνηση ναρκωτικών και κατά παρελθόν).